Allereerst dient de Eerste Kamer te stemmen over het Wetsvoorstel waarin de WHOA wordt geïntroduceerd. Daarnaast dient zij te besluiten over een aantal amendementen die de Tweede Kamer heeft aangenomen. Dit zijn wijzigingen op het officiële ingediende Wetsvoorstel.
Het eerste amendement regelt een hard and fast rule minimumbescherming voor kleine crediteuren (een onderneming is klein wanneer sprake is van tenminste twee van de volgende drie criteria: omzet minder dan € 12 mln., balanstotaal minder dan € 6 mln., minder dan 50 medewerkers). Dit houdt in dat kleinere MKB-crediteuren in beginsel ten minste 20% van hun vordering betaald moeten krijgen. Ook zelfstandigen zonder personeel (zzp-ers), eenmanszaken en natuurlijke personen vallen onder deze regel.
De 20%-regel ziet niet op:
- partijen die vorderingen hebben opgekocht voor minder dan 20% van de waarde;
- financiers met een achtergestelde lening zonder zekerheden;
- rechtspersonen binnen de groep die onderling financieringen verstrekken;
- aandeelhouders die ook een concurrente vordering hebben op de schuldenaar;
- obligatiehouders;
- consumenten.
Als 20% in een specifiek geval niet haalbaar blijkt te zijn, is reorganisatie via de WHOA nog altijd mogelijk. De schuldenaar dient in dat geval in de bescheiden die hij moet overleggen bij zijn akkoord, een verklaring op te nemen waarin hij expliciet uitlegt en aantoont welke zwaarwegende gronden aanwezig zijn die ervoor zorgen dat het noodzakelijk is om van de hard and fast rule af te wijken. De rechter kan op basis van deze verklaring vervolgens bepalen of er inderdaad voldoende zwaarwegende gronden aanwezig zijn om niet aan de hard and fast rule te voldoen.
Het tweede amendement bepaalt dat crediteuren die de schuldenaar bedrijfsmatig een financiering met een pandrecht of een hypotheekrecht hebben verstrekt, geen aanspraak meer kunnen maken op een uitkering in geld indien zij reeds een andere vorm van een uitkering aangeboden hebben gekregen.
Het derde en laatste amendement stelt vast dat crediteuren met zekerheden (zoals een pandrecht op de voorraad), alleen apart behandeld worden tot de waarde die zij naar verwachting in faillissement zou hebben gekregen uit het pandrecht. Voor het overige behoren zij tot de concurrente crediteuren.
Mijn visie
Het is mijns inziens een mooie doelstelling dat de kleinere crediteuren worden beschermd. Zeker nu zij in een faillissement vaak achteraan in de rij staan. De vraag is echter in hoeverre deze crediteuren in een akkoord zullen worden betrokken. Het overgrote deel van de schulden zal immers vaak bij de grotere crediteuren zitten, denk hierbij aan de fiscus en de banken. De impact van deze aanpassing is dan erg klein.
Daarnaast kan deze regel voor de MKB- ondernemers er juist voor zorgen dat het WHOA- traject vermoeilijkt wordt. Een MKB- ondernemer heeft doorgaans veel kleinere crediteuren en als die allemaal voor minimaal 20% in het akkoord moeten worden betrokken, gaat dit de succeskans van de herstructurering negatief beïnvloeden.
Op het doel van het eerste amendement valt derhalve niets aan te merken, maar ik vraag mij af in hoeverre deze regel voor de MKB- ondernemer niet averechts gaat werken.
Het tweede amendement treft naar mijns mening meer doel. Gesecureerde vorderingen betreffen immers geregeld grotere bedragen, die de onderneming niet in kas heeft. Deze vorderingen, al is het maar voor een deel, cash afbetalen zal dan ook vaak niet haalbaar zijn voor de meeste schuldenaren. Dit amendement beschermt de schuldenaar dan ook goed.
Ook het laatste amendement is mijns inziens redelijk. Het uitgangspunt dat moet worden genomen bij de waardering van het onderpand wordt hierdoor duidelijk. Daarnaast zorgt men er op deze manier voor dat een crediteur niet een groot deel van de reorganisatiewaarde met voorrang kan claimen op basis van de nominale waarde van zijn zekerheidsrecht.
Al met al ben ik van mening dat er redelijke amendementen zijn aangenomen. Het is de vraag hoe zij in de praktijk gaan uitpakken. Dat geldt trouwens voor de gehele WHOA. Het is immers een wet waar veel speelruimte in zit. Dit maakt het uitoefenen van een WHOA- traject echter extra interessant voor ons als experts. Mijn collega’s en ik kunnen dan ook niet wachten tot het wetsvoorstel en haar amendementen door de Eerste Kamer wordt aangenomen, zodat wij u van dienst kunnen gaan zijn.
Geschreven door Jessie Bertelink
Werkstudent Joanknecht Forensics & Recovery en Turnaround Advocaten