Een werknemer van een failliete onderneming vindt na zijn ontslag snel een nieuwe baan, soms zelfs bij een concurrent van de failliete onderneming. Regelmatig rijst dan de vraag of het concurrentiebeding nog in de weg staat aan die overstap. Kan de curator het beding nog handhaven? En welke rechten kan een eventuele doorstarter zelf aan het concurrentiebeding ontlenen?

Het faillissement maakt geen einde aan het concurrentiebeding
Wie denkt dat als gevolg van een faillissement een concurrentiebeding automatisch vervalt, komt bedrogen uit. Het faillissement verandert an sich niks aan overeenkomsten, waaronder arbeidsovereenkomsten. Het enkele feit dat een werkgever failliet gaat, betekent dus niet dat een eerder overeengekomen concurrentiebeding ophoudt te bestaan.

Dat uitgangspunt is begrijpelijk. Een concurrentiebeding is immers onderdeel van de arbeidsovereenkomst die de werkgever en werknemer samen hebben gesloten. Het faillissement verandert wel de positie van de werkgever, maar niet zonder meer de inhoud van de gemaakte afspraken. Daarmee is de discussie echter niet beslecht. De werkelijk interessante vraag is niet of het beding nog bestaat, maar wie het nog kan afdwingen.

De curator staat tijdelijk in de schoenen van de werkgever
Tijdens het faillissement neemt de curator in zekere zin de positie van de werkgever over. Dat betekent dat hij ook degene is die zich op een concurrentiebeding kan beroepen. Toch blijkt uit de rechtspraak dat die bevoegdheid van de curator niet onbeperkt is. Rechters kijken steeds nadrukkelijker naar het belang dat de curator daadwerkelijk heeft bij handhaving van het concurrentiebeding.

Het onderzoeken van een mogelijke doorstart kan rechtvaardigen dat de curator werknemers aan hun concurrentiebeding houdt. Op dat moment vertegenwoordigen de klantenkring, de goodwill en de kennis van het personeel nog waarde voor de boedel. Als werknemers vertrekken (en direct klanten meenemen) naar een concurrent, kan dat de opbrengst van een verkoop verminderen. In die fase heeft de curator dus een plausibel verhaal om de werknemers aan het concurrentiebeding te houden omdat met het behoud van (de kennis van) het personeel wordt gehandeld in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.

Wanneer is het niet meer in het belang van de gezamenlijke schuldeisers?
Het beeld verandert zodra de activa zijn verkocht en de onderneming haar activiteiten heeft beëindigd. Dan rijst de vraag welk belang de curator nog heeft bij het tegenhouden van een werknemer die ergens anders wil gaan werken. In verschillende uitspraken oordeelden rechters dat dit belang op dat moment grotendeels is verdwenen. De failliete werkgever oefent zelf geen bedrijfsactiviteiten meer uit.

Juist op dat moment winnen de belangen van de werknemer aan gewicht. Waarom zou iemand die zijn baan al door een faillissement heeft verloren ook nog worden beperkt in zijn mogelijkheden om een nieuw inkomen te verdienen? Daarom zien we in de rechtspraak regelmatig dat concurrentiebedingen na een doorstart worden geschorst of buiten toepassing worden gelaten.

Kan een doorstarter een beroep doen op het concurrentiebeding?
Bij een doorstart uit faillissement koopt de doorstarter slechts de activa van de failliete onderneming, zoals inventaris, voorraden, goodwill en intellectuele eigendomsrechten. De arbeidsovereenkomsten gaan daarbij niet automatisch mee over. De doorstarter heeft wel de mogelijkheid om met (een deel van) de werknemers te onderhandelen over een nieuwe arbeidsovereenkomst.

Dat een doorstarter belang heeft bij bescherming van klanten en personeel staat buiten kijf. Maar dat is onvoldoende om hem zelfstandig het recht te geven het oorspronkelijke concurrentiebeding te handhaven. Hij was immers geen partij bij de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst.

Interessant is dat ook afspraken tussen curator en koper vaak niet helpen. Hoewel in doorstartovereenkomsten regelmatig wordt opgenomen dat de curator zich zal inspannen om werknemers aan hun bedingen te houden, hebben rechters meermaals geoordeeld dat zo'n afspraak geen nieuw of zelfstandig belang voor de curator creëert om de werknemers aan hun concurrentiebeding te houden. Het belang moet liggen bij de boedel, niet bij de zakelijke wensen van de koper.

Conclusie
De gedachte dat een concurrentiebeding automatisch vervalt bij faillissement is onjuist. Het beding blijft in beginsel bestaan. Dat betekent echter niet dat het altijd nog met succes kan worden gehandhaafd.

De rechtspraak laat een duidelijke tendens zien. Het concurrentiebeding kan voor de curator een nuttig instrument zijn zolang hij werkt aan het behoud of de verkoop van waardevolle boedelactiva. Zodra die fase achter de rug is, verdwijnt zijn belang vaak naar de achtergrond. Ook de doorstarter kan geen beroep doen op het concurrentiebeding, omdat hij geen partij is bij de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst.

Misschien is dat ook niet meer dan logisch. Een werknemer die zijn baan verliest door een faillissement moet weer verder kunnen. En een concurrentiebeding dat ooit bedoeld was om een onderneming te beschermen, verliest een groot deel van zijn betekenis zodra die onderneming niet meer bestaat.